SUMILLA: Ley que Precisa el Alcance de la
Modificación del Artículo 32° del Decreto Ley Nº 20530, establecido en el
artículo 7º de la Ley Nº 28449
El Grupo Parlamentario Gana Perú, a iniciativa del Congresista de la
República MANUEL SALVADOR ZERILLO BAZALAR, representante congresal de
Lima Provincias, de conformidad a los alcances del artículo 107° de la
Constitución Política del Perú y en concordancia con los artículos 75° y 76°
del Reglamento del Congreso, presenta la siguiente propuesta legislativa:
PROYECTO DE LEY
LEY QUE PRECISA EL ALCANCE DE LA
MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 32° DEL DECRETO LEY Nº 20530, ESTABLECIDO EN EL
ARTÍCULO 7º DE LA LEY Nº 28449
Precisase que la pensión del cónyuge sobreviviente en los términos
establecidos en el literal b) del
artículo 32° modificado de la Ley N° 20530, establecido en el artículo 7° de la
Ley N° 28449, será aplicable cuando el cónyuge causante haya adquirido su derecho
de pensión de jubilación, a partir del 31 de diciembre de 2004.
En consecuencia, la pensión en los términos establecidos en el
literal a) del artículo 32° de la Ley N° 20530, será otorgada al cónyuge
sobreviviente cuando el cónyuge causante haya adquirido su derecho a pensión de
jubilación con anterioridad a la fecha establecida en el párrafo anterior.
DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
A partir del 31 de diciembre de 2004
entró en vigencia la Ley Nº 28449 que estableció nuevas reglas del régimen de
pensiones del Decreto Ley Nº 20530. Su artículo 7º entre otros, modificó el
artículo 32º de la Ley Nº 20530, en los siguientes términos: “La pensión de
viudez se otorga de acuerdo a las normas siguientes: b) Cincuenta por ciento
(50%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido
derecho a percibir el causante, en los casos en que el valor de dicha pensión
sea mayor a una remuneración mínima vital, estableciéndose para estos casos una
pensión mínima de viudez equivalente a una remuneración mínima vital”.
La Ley Nº 20530 en su artículo 32º
establecía lo siguiente: “La pensión de
viudez se otorga de acuerdo a las normas siguientes: a. Si solo hubiese conyugue sobreviviente, éste percibirá el integro de la pensión de sobrevivientes”.
Es el caso, que la Oficina de Normalización
Previsional (ONP) en una aplicación antojadiza y arbitraria, aplicó desde la vigencia
de la Ley Nº 28449 lo estipulado en su artículo 32º pagando pensión de viudez
solo por el 50% de la pensión de cesantía a los sobrevivientes, así el conyugue
causante, hubiera adquirido el derecho a pensión de jubilación con anterioridad
al 31 de diciembre de 2004. Este hecho vulnera el principio de irretroactividad
de las normas, el derecho a la pensión y el derecho adquirido del pensionario.
Cabe
resaltar que el marco legal para esta conducta de la ONP era la disposición contenida
en el numeral 6.1., del artículo 6º de la Ley Nº 27617, que establecía: “Las pensiones de sobrevivencia por
otorgarse en el Régimen del Decreto Ley
Nº 20530, correspondiente a trabajadores y pensionistas, se regirán por
las disposiciones vigentes a la fecha de su fallecimiento”. Al respecto, esta disposición fue
declarada INCONSTITUCIONAL por Sentencia
del Tribunal Constitucional Expediente N° 005-2002-AI/TC
y acumuladas, de fecha 10 de marzo de 2003 y la continuidad de su aplicación está
violando el artículo 103° de nuestra
Constitución Política que establece en su segundo párrafo que una ley “…queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad”.
De esa forma, desde el 2005 miles de sobrevivientes
pensionarios de servidores públicos de todo el país iniciaron una lucha que
hasta la fecha no encuentran solución. Cientos de viudas han fallecido en este
periodo sin que se le reconozca su justa pensión de viudez. Algunas han ido a
la instancia judicial, otras al Tribunal Constitucional y sus demandas han sido
atendidas. A pesar de ello, la ONP sin tener en
cuenta la jurisprudencia, persiste de manera temeraria y onerosa proseguir procesos judiciales o
administrativos contra las justas pretensiones de los derechohabientes
de gozar el 100% de la pensión del conyugue causante.
En este contexto y a solicitud de la
Asociación de Cesantes y Jubilados de la Empresa Nacional de Puertos S.A.
(ACEJENAPU), planteó la presente iniciativa legislativa que reivindicará el
aporte de miles de servidores públicos que han contribuido a la gobernabilidad
del país en todo el territorio patrio y
en un acto de justicia pondrá fin al sufrimiento de miles de viudas.
MARCO LEGAL
Constitución Política
del Perú
El artículo 103º[1] de nuestra Carta Magna establece que las leyes “…desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo...”.
Asimismo, el artículo 10º[2]
de nuestra Constitución Política, establece que se reconoce a toda persona el
acceso a la seguridad social para “…su
protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de
su calidad de vida”.
También el artículo 11º[3]
de la misma Carta Magna, establece el libre acceso a través a prestaciones de
pensiones a través de entidades públicas y que el Estado “…Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento…”.
Código
Civil
Nuestro Código Civil, Decreto Legislativo Nº 295, en el Capítulo Derecho de Sucesiones, Sección Primera “Sucesión en General”, Título I “Transmisión Sucesoria”, Artículo 660°[4] establece que “…desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores”.
Leyes
Pensionarias
1. Decreto Ley Nº 20530, “Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 1990, publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, el 27 de febrero de 1974.
Este Decreto Legislativo en su artículo 32° establece que la pensión de
viudez se otorga de acuerdo a determinadas normas entre ellas el inciso a) determina
que “si sólo hubiese conyugue
sobreviviente, éste percibirá el integro de la pensión de sobrevivientes”.
2.
Ley Nº 27617, Ley que dispone la Reestructuración del
Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley Nº 19990 y Modifica el Decreto
Ley Nº 20530 y la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de
Pensiones, publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, el 01 de enero de 2002.
Esta ley
en su artículo 4° establece modificaciones al Régimen del Decreto Ley Nº 20530, modificando el artículo 32° del referido decreto
ley, con el siguiente tenor:
Artículo 32.- La pensión de viudez se otorga de acuerdo a las normas
siguientes:
a) Cien
por ciento (100%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera
tenido derecho a percibir el causante, siempre que el monto de dicha pensión no
supere la remuneración mínima vital.
b) Cincuenta
por ciento (50%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera
tenido derecho a percibir el causante, en los casos en que el valor de dicha
pensión sea mayor a una remuneración mínima vital, estableciéndose para estos
casos una pensión mínima de viudez equivalente a una remuneración mínima vital.
c) El
cónyuge sobreviviente inválido con derecho a pensión, que requiera del cuidado
permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida,
percibirá además una bonificación mensual, cuyo monto será igual a una
remuneración mínima vital, siempre que así lo dictamine una Comisión Médica del
Seguro Social de Salud - ESSALUD.
A partir de la vigencia de la presente Ley, independientemente del
valor de la pensión del causante, en ningún caso el monto máximo de la pensión
de viudez podrá ser mayor al equivalente a seis (6) remuneraciones mínimas
vitales.
También respecto a la pensión de
viudez, el artículo 6º “Disposiciones aplicables en el Régimen del Decreto Ley
Nº 20530, artículo 6º, 6.1): “Las pensiones
de sobrevivencia por otorgarse en el Régimen del Decreto Ley Nº 20530, correspondiente a trabajadores y
pensionistas, se regirán por las disposiciones vigentes a la fecha de su
fallecimiento”. Sobre esta disposición el Tribunal Constitucional en su
Sentencia incoada en el Expediente Nº 005-2002-AI/TC y acumuladas, declaró su
inconstitucionalidad[5].
3.
Ley Nº 28449, Ley que Establece las Nuevas Reglas del
Régimen de Pensiones del Decreto Ley Nº 20530, publicado en el Diario Oficial
“El Peruano”, el 30 de diciembre de
2004.
Esta ley en su artículo 7° establece
modificaciones a normas sobre las pensiones de sobrevivientes, modificando el artículo 32° del Decreto ley N° 20530 por
el siguiente texto:
Artículo 32.- La pensión de viudez se
otorga de acuerdo a las normas siguientes:
a) Cien
por ciento (100%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera
tenido derecho a percibir el causante, siempre que el monto de dicha pensión no
supere la remuneración mínima vital.
b) Cincuenta
por ciento (50%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera
tenido derecho a percibir el causante, en los casos en que el valor de dicha
pensión sea mayor a una remuneración mínima vital, estableciéndose para estos
casos una pensión mínima de viudez equivalente a una remuneración mínima vital.
c) Se
otorgará al varón sólo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por sí
mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y no esté
amparado por algún sistema de seguridad social.
d) El
cónyuge sobreviviente inválido con derecho a pensión que requiera del cuidado
permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida,
percibirá además una bonificación mensual, cuyo monto será igual a una
remuneración mínima vital, siempre que así lo dictamine previamente una
Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud.
LEGISLACIÓN
INTERNACIONAL APLICABLE
Previamente es necesario tener en cuenta que, según el Artículo V: “Interpretación de los Derechos Constitucionales”, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional[6]: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte[7]”.
Sobre el particular y en aplicación a
lo establecido en los tratados internacionales, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de San José de Costa Rica en el caso 5 Pensionistas contra el
Estado Peruano[9] en sus Consideraciones construidas
en el Fundamento 103) ha establecido que[10] “…a la luz de lo señalado en la Constitución Política del Perú, de lo
dispuesto por el Tribunal Constitucional peruano, de conformidad con el
artículo 29º, b, de la Convención – el cual prohíbe una interpretación
restrictiva de los derechos-, y mediante una interpretación evolutiva de los
instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, esta Corte
considera que desde el momento en que
los Señores…(los 5 pensionistas)…pagaron sus contribuciones al fondo de
pensiones regido por el Decreto Ley 20530, dejaron de prestar servicios a la
SBS y se acogieron al régimen de jubilaciones previsto en dicho Decreto Ley,
adquirieron el derecho de que sus pensiones se rigieran en los términos y
condiciones prevista en el mencionado Decreto Ley y sus normas conexas.
En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre
los efectos patrimoniales del derecho a la pensión de conformidad con el
Decreto Ley N°20530 y en los términos del artículo 21º de la Convención
Americana”.
Esta consideración fue reflejada en la
Sentencia en la que esta Corte Internacional, por unanimidad consideró que un
cambio en el régimen pensionario y un recorte de la pensión implica una
violación al “…derecho a
la propiedad privada consagrado en el artículo 21 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos…”[11].
Por
otro lado el Protocolo Adicional a la
Convención Americana
Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales denominado "Protocolo De San Salvador"
en su Artículo 9º numeral 1) referido
al Derecho a la Seguridad Social establece:
“1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
LA DOCTRINA JURÍDICA Y LA SEGURIDAD
SOCIAL
La seguridad social es la protección que la sociedad proporciona a sus miembros mediante una serie de medidas públicas (prestaciones económicas y sociales) a fin de mantener una calidad de vida digna frente a las diversas contingencias por las que atraviesa una persona. Generalmente esta función es canalizada a través del Estado quien asume por ello la responsabilidad de su ejecución bajo el cumplimiento de los principios que la inspiran, esto es, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad, suficiencia, entre otros.
En este contexto, el Servicio
Previsional de Pensiones “…es un sistema
institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención
del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de
coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su
condición de sistema institucionalizado,
imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y
derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una
garantía institucional”. (STC 10063-2006-A, fundamentos 13 al 15).
En este marco y en tanto garantía
institucional el sistema de seguridad social constituye “…el soporte sobre el cual se cimenta el derecho fundamental a la
pensión…”. (STC 09600-2005-AA,
fundamentos 3 y 4). El derecho fundamental a la pensión, se sustenta en la
obligación que tiene el Estado de conservar el respeto irrestricto a la
“dignidad de la persona”, valor que sirve de base y sustento a todos los
derechos fundamentales.
Así, una de las garantías primordiales
que forman parte del contenido del derecho a la seguridad social que se deriva
del principio de integralidad y suficiencia, es el de mantenimiento de
condiciones adecuadas y suficientes en las prestaciones que se otorga.
Por otro lado, una de las vertientes de
protección que posee el Derecho a la Seguridad Social es el de las prestaciones
económicas, comúnmente conocidas como pensiones, existentes para el caso de
contingencias como es el caso de la pensión de viudez que debe ser suficiente y
proporcional al monto que recibía el pensionista.
Así, la pensión de viudez forma parte
de la esfera patrimonial de las personas y se configura el derecho de propiedad
sobre las mismas, de lo cual se desprende que no pueden ser arrebatadas ni
menoscabadas unilateralmente ya que se estaría atentando directamente contra
este derecho fundamental obtenido legalmente al amparo de la Constitución y de
las leyes.
El Protocolo de San Salvador que
complementa la Declaración Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla en su artículo 1º la
obligación de desarrollo progresivo de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y en su artículo 5º establece que los Estados pueden establecer
restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de ellos por motivos de
interés general mediante ley debidamente promulgada y en la medida que no
contradigan el propósito y razón de los mismos.
En suma, se puede concluir que es
responsabilidad del Estado en el ámbito de la Seguridad Social, adoptar medidas
que garanticen el desarrollo de los derechos pensionarios evitando que sus
prestaciones disminuyan con la finalidad de proteger los derechos fundamentales
de los pensionistas y derechohabientes.
JURISPRUDENCIA
FAVORABLE
El Tribunal Constitucional del Perú, en diferentes Sentencias ha resuelto de manera favorable las demandas de Recurso de Agravio Constitucional interpuestas por conyugues sobrevivientes contra Resoluciones de la Administración que otorgaban Pensión de Viudez solo por el 50% de la Pensión de Cesantía de los conyugues causantes, ordenando la expedición de nuevas resoluciones en las que se le otorgue pensión de viudez en un monto equivalente al 100% de la pensión de cesantía del conyugue causante incluyendo los reintegros de pensión generados desde la fecha del goce del beneficio y los intereses legales respectivos.
Marco
Jurisprudencial
El marco teórico jurisprudencial está contenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 005-2002-AI/TC y acumulados. Al respecto después del análisis del mismo se puede concluir que la pensión sobreviviente es un derecho latente cuyo goce se encuentra supeditado del fallecimiento del pensionista, como "formalidad" o "condición" necesaria para el disfrute de la pensión de viudez. Es decir, basta el acaecimiento de la muerte del pensionista —causante, para que se activen los efectos sucesorios que ello acarrea.
La pensión de viudez constituye una prestación
previsional derivada de la pensión principal otorgada a quien fue el titular de
un derecho adquirido. En ese orden de ideas, no se puede pretender la
modificación "en peor" de las condiciones en que se otorgan las
pensiones de sobrevivientes, a sus beneficiarios, por derivar de aquella
inicialmente reconocida al pensionista.
Los fundamentos de la Sentencia del Tribunal
Constitucional ya referida son reiterativos: el derecho a la pensión de
sobrevivientes se genera, desde
la fecha en que fallece el causante. El derecho de pensión sobreviviente existe
y está sujeto a una condición suspensiva (el "fallecimiento" del
causante), con lo que no estamos frente a un derecho expectaticio o adquirido,
sino frente a uno latente y cuyo goce se hará efectivo al fallecimiento del
causante.
En efecto, al fallecimiento del causante, su viuda
adquiere este derecho que permanecía latente en las condiciones en se
encontraba regulada, cuando el pensionistas adquirió su derecho y del cual
derivan las pensiones de sobrevivientes. Es claro entonces, que las pensiones
de sobrevivientes están ligadas a la pensión adquirida por su titular, y no
puede ser modificada.
Situación diferenciada constituyen los aportantes
al sistema de pensiones que tienen un derecho aún expectaticio (aún no están
jubilados). También lo es que las prestaciones de sobrevivencia modificadas,
sólo pueden ser aplicables a futuro, a los sobrevivientes cuyos causantes al
momento de la dación de la norma modificatoria, aún no habían concretado su
derecho a una pensión.
Por ello, las modificaciones introducidas sólo
pueden ser aplicadas a los sobrevivientes cuyos causantes a la fecha de la
dación de la norma impugnada, no tenían aún el derecho a pensión de jubilación.
Por lo tanto es inconstitucional que se pretenda la
aplicación de las modificaciones introducidas en el Decreto Ley N.° 20530, por
el artículo 7º de la Ley N.° 228449, a las sobrevivientes (viudas) cuyos
causantes gozaban de una pensión de jubilación legítima y legal con
anterioridad al 31 de diciembre de 2004. Permitir su aplicación constituye un
acto de injusticia extrema que con esta iniciativa tenemos la oportunidad de
poner fin.
Sentencias
del Tribunal Constitucional que constituyen Jurisprudencia Vinculante
1. Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 01748-2006-PA/TC de fecha 09 de mayo de 2007, ante Recurso de Agravio Constitucional, interpuesto por Teresa Alejandrina Alejo Cáceres de León contra la Universidad Nacional de Trujillo.
2.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 06880-2006-PA/TC de
fecha 08 de noviembre de 2007, ante Recurso de Agravio Constitucional,
interpuesto por Nelly Malpartida Marcos de Contreras contra la Dirección
Regional de Salud de Huánuco.
3.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 03003-2007-PA/TC de
fecha 13 de agosto de 2007, ante Recurso de Agravio Constitucional, interpuesto
por Avelina Escobar Carbajal Teresa contra la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria.
4.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 02854-2008-PA/TC de
fecha 08 de mayo de 2009, ante Recurso de Agravio Constitucional, interpuesto
por Behty Amaringo Murrieta Vda. De Delfino contra el Ministerio de
Agricultura.
5.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 03386-2008-PA/TC de
fecha 10 de agosto de 2010, ante Recurso de Agravio Constitucional, interpuesto
por Aída Nolita Macedo Armas de Pérez contra el Instituto Nacional
Penitenciario (INPE).
Objeto de la pretensión y Sentencia
Todas las pretensiones de las viudas tenían el propósito de que se incremente su pensión de sobrevivientes – viudez hasta percibir una pensión completa como la de su causante, así como el pago de los reintegros dejados de percibir, los intereses legales, los costos y las costas del proceso. En los cinco (5) casos el Tribunal Constitucional resolvió de manera favorable, siendo el contenido de su sentencia idéntica a la pretensión.
Fundamentos de las Sentencias
Todas hacen referencia a la STC 005-2002-AI/TC y acumulados, respecto que la pensión de sobrevivientes – viudez es un derecho latente cuyo goce se encuentra supeditado del fallecimiento del pensionista, como "formalidad" o "condición" necesaria para el disfrute de la pensión de viudez. Es decir, basta el acaecimiento de la muerte del pensionista —causante, para que se activen los efectos sucesorios que ello acarrea.
Este derecho se debe otorgar en las condiciones en
se encontraba regulada, cuando el pensionistas adquirió su derecho y del cual
derivan las pensiones de sobrevivientes. Las pensiones de sobrevivientes están
ligadas a la pensión adquirida por su titular, y no puede ser modificada.
Si se determina que el conyugue causante adquirió
su pensión de jubilación antes de la vigencia de la Ley 28449, a su viuda no le
resulta aplicable esta ley para los efectos de la pensión de sobrevivientes –
viudez, sino lo establecido en el artículo 32° a) del Decreto Ley N° 20530,
razón por lo que todas las demandas fueron estimadas por el Tribunal
Constitucional.
Dentro del Régimen Previsional del Estado, regulado
por el Decreto Ley N° 20530, el reconocimiento de las pensiones de
sobrevivientes, cualquiera sea su modalidad, se sujeta a la normativa vigente
al momento en que se otorga la pensión de cesantía (derecho pensionario) o se
reúnan las exigencias para acceder a ella.
La modificación establecida al Artículo 32° del
Decreto Ley N° 20530 solo pueden ser aplicadas a los sobrevivientes de quienes
a la fecha de la dación de la norma impugnada, no tienen ningún derecho
adquirido (pensión de cesantía) y deviene en inconstitucional si se pretende
aplicar a quienes independientemente de la fecha de fallecimiento del causante,
en virtud de los derechos adquiridos por este, tienen una pensión en las
condiciones contenidas en la legislación previsional vigente al momento en que
el causante adquirió sus derechos previsionales.
En suma, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el tema es abundante y consistente. Debe tenerse en cuenta
que las Sentencias del Tribunal encargado de la defensa de la supremacía
constitucional no solo en los casos de juicios abstractos de constitucionalidad,
sino también en los casos concretos de tutela de derechos subjetivos, como el
caso de las pensiones sobrevivientes, vinculan a todos los poderes públicos y
no solo a las partes involucradas, conforme lo establece el artículo VI “Control Difuso e Interpretación
Constitucional” del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional que dice: “Cuando exista
incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía,
el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver
la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la
Constitución. Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o
en un proceso de acción popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o
toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
Debe tenerse en cuenta que los
criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional que resuelven
conflictos tienen carácter vinculante para casos similares[12].
Como puede
apreciarse todas Sentencias emitidas por
el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad y a
quien el Estado le ha confiado el rol de supremo intérprete de la Constitución,
cuidando que las leyes o actos de los órganos del Estado no socaven lo
dispuesto en nuestra Carta Magna, avala y fundamenta la presente iniciativa
legislativa.
EL
PAPEL DE LA OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL (ONP)
En julio del 2008, la
Defensoría del Pueblo publicó el Informe Defensorial N° 135 denominado “Por un
Acceso Justo y Oportuno a la Pensión: Aportes para una mejor gestión de la
ONP” que tuvo como finalidad procesar
las quejas formuladas por miles de adultos mayores (cesantes y sobrevivientes)
para identificar los “…principales nudos
críticos en la gestión de la ONP, así como posicionar en la agenda pública del
país el tema de las pensiones, el funcionamiento de la administración de estás
y la necesidad de conferir un contenido humano al derecho constitucional a la
seguridad social[13]”.
Asimismo el referido
informe plantea “…formular
recomendaciones y recordatorios de sus deberes legales a la ONP, al Congreso de
la República y al Poder Ejecutivo para que, en cumplimiento de sus funciones y
competencias, contribuyan a resolver de una manera integral al problema del
pago de pensiones[14]”.
Una primera y esencial
conclusión es que desde la creación de la Defensoría del Pueblo en 1996, la ONP
deviene en la institución pública más quejada, presentando una serie de
debilidades administrativas entre las que se resaltan las siguientes: la carga
de la prueba de los aportes pensionarios se traslada al afiliado; las
resoluciones que emite tiene una escasa motivación; utiliza procesos complejos para el otorgamiento
de pensiones; el servicio de tercerización es demasiado onerosa y deficiente
(hay proveedores diferentes para cada etapa del proceso existiendo problemas de
comunicación interna que tiene su impacto en el lapso de tiempo para atender
las demandas de los administrados y que los proveedores compiten por precio y
no por mejores estándares de calidad para adjudicarse el servicio, entre
otros).
El informe señala un
conjunto de recomendaciones a distintas instancias públicas. En el caso de la
ONP estas recomendaciones (podemos asegurar) no han sido incorporadas ni
implementadas puesto que los problemas identificados aún persisten y las quejas
de distinta índole aún perduran.
Respecto a las
recomendaciones formuladas al Congreso de la República resulta pertinente
señalar que el Informe Defensorial N° 135 señala la necesidad de plantear
modificaciones a las prestaciones a la Seguridad Social en cuyo debate se deben
incorporar a los diferentes actores sociales[15].
Esta iniciativa legislativa se formula también en el marco de esta
recomendación.
En este marco, resulta
totalmente ilustrativo para los fines de la justificación de esta iniciativa
legislativa, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 05561-2007-PA/TC de
fecha 24 de marzo de 2010, ante el Recurso de Agravio Constitucional,
interpuesto por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) contra la
Resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República de fecha 28 de agosto de 2007, en la que la Sala Civil
ordena a la ONP cumpla con reajustar la pensión de jubilación demandada,
incluyendo los intereses legales que correspondan y la ONP considera que el referido
fallo afecta su derecho constitucional al debido proceso. Veamos lo expresado
por el Tribunal Constitucional en los
fundamentos que se señalan a continuación:
“4.
…los hechos a que ésta se refiere (la ONP) antes que
violaciones a sus derechos, constituyen, tal como se tendrá ocasión de
demostrar infra actos de permanente interferencia al cumplimiento de decisiones
judiciales, en los procesos constitucionales en los que resulta emplazada y
vencida esta entidad encargada de la administración de los diferentes regímenes
pensionarios”
“13.
…las deficiencias y graves interferencias con el acceso a los derechos
pensionarios que en dicho informe defensorial (Informe Defensorial N°
135) se señalan, constituyen un llamado a
la actuación urgente de los poderes públicos. No obstante, este Colegiado ha
observado con preocupación que, pese al tiempo transcurrido, no se han tomado
las medidas correctivas que correspondían a la magnitud de las deficiencias que
en aquel informe se detallaron de manera documentada”.
“19.
…la Defensoría del Pueblo ha podido constatar en su Informe que dichos estudios
(Estudios Jurídicos que
brindan servicio a la ONP) no conocen o no quieren reconocer en el
ejercicio de su defensa de la ONP, los criterios jurisprudenciales del Tribunal
Constitucional que resuelven conflictos con carácter vinculante para casos
similares, obligando de esta forma a que el asegurado o pensionista que busca
el otorgamiento de un determinado derecho pensionario y cuyo pedido se
encuentra sustentado en la jurisprudencia constitucional de un caso idéntico al
suyo, tenga que recurrir a un nuevo proceso judicial a fin de obtener una
sentencia que se aplique a su caso concreto”.
“20.
…Por tanto, es posible concluir que la defensa que hace la ONP a nivel judicial
en las contestaciones de demanda, en abierta contradicción de la jurisprudencia
pensionaria vigente, desnaturaliza el objeto de la defensa del Estado…”
“23.
…No debe perderse de vista, por lo demás, que el criterio invocado por la
instancia judicial emplazada en el presente proceso tiene amplio respaldo
jurisprudencial notificado en múltiples ocasiones a la ONP, como resultado de
procesos anteriores seguidos contra dicho organismo. De manera que el estudio
de abogados encargado de la defensa de la ONP no pudo desconocerlos, sin
incurrir en temeridad, y al margen de las responsabilidades contractuales que
se generen como consecuencia de ello…”.
“26.
…En consecuencia, el ejercicio de los abogados contratados por la ONP y de los
funcionarios que la avalan en el presente proceso, constituye un acto de
temeridad procesal que debe ser
sancionado en el marco de las competencias de este Colegiado…”.
“27.
…En tal sentido, este Colegiado considera que las situaciones descritas,
relativas a la gestión de la ONP en los últimos años y, en especial, su
accionar en los procesos judiciales frente a las reclamaciones de los
pensionistas y jubilados de los diferentes regímenes pensionarios merecen ser
investigadas en las instancias correspondientes, ya sea por parte del propio
Congreso de la República…”.
“Tales
comportamientos irresponsables y contrarios a la ética profesional de la
abogacía, resultan doblemente perniciosos. Por un lado, generan frustración y
desasosiego en los pensionistas que no cuentan con los recursos para hacer
frente a las estrategias legales del propio Estado, y por otro, abarrotan los
despachos judiciales, distrayendo la atención que merecen los casos que
realmente requieren la actuación inmediata y oportuna de los órganos
jurisdiccionales en defensa de los derechos fundamentales”.
“32.
…El Estado no puede propiciar la defensa legal que no se sustente en un
estricto comportamiento ético o que no esté basado en los deberes de lealtad,
veracidad y justicia, principios de los que no puede desprenderse el ejercicio
profesional de la abogacía en el marco de un Estado Constitucional de Derecho.
Desde el Estado, no se puede pagar por recursos dilatorios o por entorpecer la
justicia sin incurrir en un doble discurso o una doble moral, en la que por un
lado se actúa por hacer cumplir la ley y, por otro lado, el propio Estado se
convierte en violador de la ley y los derechos…”.
Ante todos estos
Fundamentos y otros consignados en la Sentencia del Tribunal
Constitucional, Expediente N° 05561-2007-PA/TC, este ente de defensa de la
constitucionalidad se pregunta en la misma sentencia (Fundamento Nº 33): “¿resulta ético y jurídicamente amparable
que el Estado haga padecer diariamente a los pensionistas regateando pensiones
mínimas mientras, al mismo tiempo, contrata sin regateos los costosos servicios
profesionales de estudios de abogados, cuya finalidad en el plano judicial, es
oponerse con absurdos e infundados escritos a los reclamos de los jubilados?
¿podemos seguir asistiendo a este espectáculo de escritos y excepciones
procesales, los más carentes de fundamentos, que se reparten en los despachos
judiciales con el aval irresponsable de autoridades de la ONP, dilatando la
comprensible expectativa de los pensionistas de acceder al goce de su derecho
fundamental?”. Indudablemente no es ético ni responsable.
Es más
la presente iniciativa legislativa pretende terminar con este tipo de
situaciones y coadyuvar a construir y consolidar nuestro Estado Social y
Democrático de Derecho, que requiere el compromiso de todos los poderes
públicos y en especial del Poder Legislativo al cual representamos en calidad
de Congresistas de la República.
EL
PODER LEGISLATIVO Y LA SEGURIDAD SOCIAL
El sistema de seguridad social requiere una protección especial que le compete al Estado a tenor del artículo 11° de la Constitución Política. En efecto el artículo referido, establece que el Estado supervisa el eficaz funcionamiento de la seguridad social, “…debiendo entenderse que corresponde al Estado determinadas actuaciones a efectos de evaluar y controlar que el accionar de dichas instituciones públicas y privadas, esté arreglada no sólo a las normas que lo reglamentan, sino que constituyan en conjunto instituciones eficaces y adecuadas para el logro del objetivo último al que se dirigen, esto es, ser garantes del ejercicio y plena realización de auténticos derechos fundamentales como es el caso de la salud y las pensiones[16]”.
Si bien es cierto, el
eficaz funcionamiento del sistema de pensiones le corresponde al Poder
Ejecutivo, conforme lo prevé el artículo 119° de la Constitución Política[17]
no obstante le corresponde al primer Poder del Estado asegurar vía la función
legislativa y de fiscalización sobre la correcta aplicación de la normativa
sobre los regímenes de pensiones, sobre todo porque repercute en los sectores
más vulnerables como las personas mayores que son a quienes corresponde recibir
su pensión de jubilación o su pensión de sobrevivientes según corresponda.
En ese contexto, en aplicación de la
función de legislativa que compete a los Congresistas de la República, formulo
la presente iniciativa legislativa.
CONCLUSIÓN:
Dada la enorme trascendencia que tiene el sistema de gestión de fondos destinados a la atención de derechos previsionales, importa de manera especial que su gestión se realice con eficiencia y con los debidos controles, a efectos de no distorsionar su finalidad y garantizar, en todo momento, un acceso en las mejores condiciones y con la mayor cobertura posible a los pensionistas y sus sobrevivientes, como es el caso.
El Estado representado por el Poder
Legislativo a tenor del artículo 11° de nuestra Constitución Política debe
supervisar el eficaz funcionamiento del sistema de pensiones y constituirse en
garante del cumplimiento de este derecho
fundamental.
Si el ex servidor público obtuvo su
pensión de jubilación en el marco de la Ley Nº 20530 y su fallecimiento acaeció
después del 31 de diciembre de 2004, su viuda gozará de la “pensión del
cónyuge sobreviviente” establecido en la Ley Nº 20530, es decir, su pensión deberá
ser equivalente al 100% de la pensión del causante.
La
jurisprudencia constitucional es recurrente y sus sentencias así lo confirman.
El hecho de no restituir este derecho atenta a lo establecido en el artículo 10º de la Constitución Política del Perú
de 1993, el artículo 26º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
artículo 1º y 2º del Protocolo de San Salvador.
La aprobación de esta iniciativa
legislativa avalada por la jurisprudencia constitucional -de casos idénticos
que tienen carácter vinculante-, permitirá a los sobrevivientes de derecho
pensionario gozar de su derecho sin tener que recurrir a un proceso judicial o
constitucional.
En ese sentido, el Congreso de la
República debe aprobar la precisión planteada en la fórmula legal, haciendo
justicia a miles de viudas de ex servidores públicos que actualmente ven
melladas su pensión de viudez a la mitad, de lo que por derecho les
corresponde.
III.
VINCULACIÓN
CON EL ACUERDO NACIONAL
La iniciativa legislativa es concordante con la Décimo Primera Política de Estado establecido en el Acuerdo Nacional que ha asumido el compromiso “…a dar prioridad efectiva a la promoción de la igualdad de oportunidades, reconociendo que en nuestro país existen diversas expresiones de discriminación e inequidad social, en particular contra… los adultos mayores…entre otras.
Con este objetivo, el
Estado: (e) desarrollará sistemas que permitan proteger a niños, niñas,
adolescentes, adultos mayores,
mujeres responsables de hogar, personas desprovistas de sustento, personas con
discapacidad y otras personas discriminadas o excluidas;…”
IV.
IMPACTO
EN LEGISLACIÓN NACIONAL
La iniciativa legislativa perfeccionará la Ley Nº 28449, Ley que establece las nuevas Reglas del Régimen de Pensiones del Decreto Ley N° 20530, al incorporar una precisión que permitirá a poner fin a una errónea interpretación del monto de la pensión de sobrevivientes de ex empleados públicos y que tienen un impacto terrible en sus viudas que ven acortadas su calidad de vida.
V.
ANÁLISIS
COSTO-BENEFICIO
Este Proyecto traerá consigo los siguientes beneficios a los sobrevivientes de pensión de viudez de servidores públicos:
1.
Restituir el derecho adquirido a los
beneficiarios de los conyugues causantes cuando estos adquirieron su derecho a pensión de
jubilación con anterioridad al 31 de diciembre de 2004. La pensión de viudez
constituye un derecho imprescriptible, inalienable y no es retroactiva.
2.
Anular un acto injusto y discriminatorio que ha generado la
incorrecta aplicación de la Ley Nº 28449, de tener a beneficiarios de conyugues
causantes comprendidas en el mismo derecho que a partir del 31 de diciembre de 2004, unos cobran 100% de la
pensión de viudez y otros cobran solo el 50% del mismo.
3.
Evitar la pobreza en la vejez[18]
que viene generando la incorrecta aplicación de la Ley Nº 28449 en los cientos
de sobrevivientes de pensión de viudez, que viven sus últimos días entre penas
y amarguras al tener que enfrentar solas y enfermas los problemas de salud,
vivienda y alimentación, con una pensión recortada de manera injusta a la
mitad.
4.
Concluir con procesos judiciales y constitucionales dilatorios que
afectan las precarias economías de las viudas y evitar un mal uso de los
recursos financieros de la ONP que por conceptos de tercerización con estudios
de abogados representan -según la Defensoría del Pueblo- miles de nuevos soles
de los aportantes[19].
5.
Implementar las recomendaciones de la Defensoría del Pueblo y del
Tribunal Constitucional, señalados en la exposición de motivos.
[1] Artículo
103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho
Pueden
expedirse leyes especiales porque así lo
exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las
personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando
favorece al reo.
La ley se
deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.
[2]
Artículo 10.- Derecho a la Seguridad
Social
El Estado reconoce el derecho universal y
progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a
las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.
El Estado garantiza el libre acceso a
prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o
mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
La ley establece la entidad del Gobierno
Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado.
Artículo
660.- Desde
el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores.
6] Código Procesal
Constitucional, Ley Nº 28237, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 31
de mayo de 2004.
[7] El
subrayado es nuestro.
[8] La Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre fue aprobada en la Novena Conferencia Internacional
Americana Bogotá, Colombia, 1948.
[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de
2003 (Fondo, Reparaciones y Costas). 96 págs.
[11] Numeral 1 de la referida Sentencia.
[12] Fundamento
19) de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 05561-2007-PA/TC
del 24 de marzo de 2010.
[13] Informe
Defensorial N° 135: “Por un acceso justo y oportuno a la pensión: Aportes para una
mejor gestión de la ONP”. Julio de 2008. Página 9.
[14] Ídem.
Página 11.
[16]
Fundamento 8) de la Sentencia del Tribunal Constitucional
Expediente N° 05561-2007-PA/TC del 24 de marzo de 2010.
[17] Artículo 119°. La
dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de
Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su
cargo.
[18]
El Ministro de Economía Luis Castilla Rubio en su presentación en
el Congreso de la República el día 27 de agosto del 2013 manifestó:
[19] El monto por concepto de pago de Estudios de
Abogados en los años 1995, 2004, 2005, 2006 y 2007, para todos los procesos
judiciales o administrativos en todos los regímenes fue de S/. 65’485,773. Extraído del Informe
Defensorial Nº 135, Pág. 25.
